Mecanismo do mesmo

A justificação garantista.

O garantismo precisa argumentar que ele é um mecanismo que serve para a superação da civilização sobre a selvageria. É nesse sentido que o principal argumento da teoria garantista de justificação do poder punitivo é a capacidade jurídico-penal de evitar os castigos injustos, que podem advir ou de um controle formal autoritário, como os estados ditatoriais (o que vincula o penalista Luigi Ferrajoli ao filósofo Carl Schmitt), ou da vingança privada, uma espécie de controle informal. A autolegitimação garantista expressa a crença de que o direito penal é um meio para a realização mesma do estado de direito. O direito penal, assim, é entendido como o braço jurídico armado do estado, cuja intenção é proteger os interesses gerais à “manutenção do monopólio legítimo do uso da força”. Ora, o cometimento do delito é uma atuação violenta do desviante, uma exposição da sua força, uma exposição ilegítima frente à força do estado; assim, a resposta do estado, por meio do direito penal, é a manutenção do monopólio, isto é, a tentativa de provar a si mesmo e aos cidadãos a sua legitimidade. Por outro lado, caso se seguisse ao cometimento do delito uma reação violenta por parte das pessoas que foram lesionadas pela ação desviante, aconteceria uma ruptura na legitimidade violenta do estado; ele, único a quem é lícito violar (em nome da tutela de si mesmo e dos seus próprios, os cidadãos), não pode suportar que, sob os seus mandamentos, as pessoas exerçam violência; coloca-se, assim, como protetor do desviante e do criminalizado frente à vingança privada, esse uso ilegítimo da violência. Há pouco tempo foi possível presenciar um caso de exceção, típico caso que serve à essa legitimação do homogêneo; televisivamente, os brasileiros “acompanharam” os desejos vingativos de concidadãos contra o casal Nardoni. Contra eles e, paradoxalmente, ao seu favor. O estado de direito, então, a partir da sua manifestação garantista, típica, simbólica, pôde afirmar: olhem, caso não existisse direito penal teríamos presenciado uma vingança privada que extrapolaria os limites humanitários que o direito penal arroga o proteger; regrediríamos para uma espécie de estado selvagem, de castigos injustos por que informais. Claro, o estado de regra deve negar a exceção, tratá-la como tal, subsumindo-a na sua afirmação, afirmação do próprio, enfim. Certo, o garantismo é uma teoria que justifica a existência e a imposição da pena porque enxerga o direito penal como um mecanismo capaz de tutela não apenas da maioria das pessoas não selecionadas pelo seu sistema, o sistema penal, mas também da minoria – subscrita, aqui, pelos criminalizados frente aos criminosos. Um mecanismo útil para a legitimação das penas “justas” e para a deslegitimação das penas injustas, porque “reformou” a base utilitária que o conforma: “máximo bem-estar possível à maioria e mínimo mal-estar necessário à minoria”. Recentemente, entretanto, houve a chance de percepção do limite. Não ouvi falar de qualquer espécie de punição, à “sociedade selvagem”, que tenha se seguido à manutenção da lei de anistia para os torturadores. Não houve manifestação social que, clamando por vingança, tenha invadido as casas dos torturadores ou dos seus familiares ainda vivos para lograrem um linchamento, ou qualquer manifestação que indicasse certa regressão à uma ordem bárbara, a fim de responder pela ausência de punição dos torturadores militares brasileiros. Ora, quando o garantismo argumenta, por exemplo, que não é possível concluir da “regra fática da prisão provisória” a “inexistência da presunção de inocência”, sob pena deste raciocínio levar para o retrocesso, levar à sociedade selvagem, expressa por outras vias a insuficiência mesma da sua racionalidade; outra expressão para aquilo que a decisão sobre a anistia manifestou: a negação de que aquilo que justifica a regra como exceção é, na verdade, a própria regra. Abstratamente a prisão provisória ocorre como negação do direito penal consubstanciado no seu princípio da inocência; faticamente, entretanto, a prisão provisória é a regra dos presídios brasileiros – é o que realmente acontece, o que o direito penal deixa acontecer, mas diz que não deveria existir: é que a existência do direito penal serve, também, para evitar os abusos que são as prisões provisórias. A existência da prisão provisória é justificada como falta da regra, que seria resolúvel e resolvida com a aplicação de mais regra, no coro aglutinado e repetitivo que crê, antes de tudo, que a regra mesma é o estado de direito. A “sociedade selvagem” serve de imagem em negativo; criação mesma da neurose jurídico-penal – expressão para a paralisia, para o congelamento, atemporalidade.